گزارش رسا از نشست علمی رابطه مفهوم موافق و اصل قانونی بودن جرم

به گزارش خبرنگار خبرگزاری رسا، نشست علمی بررسی میزان اعتبار مفهوم موافق در قوانین کیفری از سوی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی با همکاری انجمن علمی اصول فقه حوزه علمیه و پژوهشگاه حوزه و دانشگاه در سالن شیخ طوسی(ره) پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی برگزار شد.

براساس این گزارش، نشست علمی بررسی میزان اعتبار مفهوم موافق در قوانین کیفری با ارائه حجت الاسلام سعید شریعتی عضو هیأت علمی دانشگاه نراق، همچنین حسین قافی عضو هیأت علمی پژوهشگاه حوزه و دانشگاه و نقادی حجج اسلام محمدعلی خادمی کوشا مدیرگروه فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی و محمد صالحی عضو هیأت علمی دانشگاه قم برگزار شد و آقابابایی نیز دبیر علمی این نشست را برعهده داشت.

 

 

در آغاز نشست دبیر علمی با اشاره به موضوع بحث گفت: در قوانین کیفری گاهی با مشکل مبهم بودن قانون مواجه می شویم و این سؤال ایجاد می شود که بر اساس چه اصول و قواعدی می توان این قانون را تفسیر کرد و توسعه داد؟.

به صورت ویژه در قانون کیفری با مشکل دیگری مواجه هستیم که عبارت از پایبندی به اصل قانونی بودن مجازات است یعنی تا زمانی که قانون، جرم بودن عملی را بیان نکرده باشد و مجازاتی را نیز تعیین نکرده باشد صدور حکم کیفری و مجازات با مشکل مواجه می شود.

سؤالی که در این زمینه مطرح می شود این است که آیا در جایی که قانون مبهم است می توانیم با استفاده از مفهوم موافقی که در اصول فقه مطرح است برخی قوانین را تفسیر و به مصادیقی دیگر توسعه داد که تنها براساس استناد به مفهوم موافق چنبن موردی امکان دارد؛ در این جلسه سه سوال مطرح خواهد شد که هر کدام از اساتید نظر خود را بیان خواهند کرد.

تعریف مفهوم موافق

دبیر علمی نشست در ادامه به اولین سؤال نشست علمی بررسی میزان اعتبار مفهوم موافق در قوانین کیفری اشاره کرد و گفت: نخستین سؤالی که مطرح می شود این است که مقصود از مفهوم موافق چیست و موردی که مساوی باشد نه اولی آیا بازهم مفهوم موافق را در بر می گیرد یا خیر؟

حجت الاسلام شریعتی در پاسخ به اولین سؤال مطرح شده، گفت: نکته اصلی این است که مفهوم موافق یک نوع تسری دادن و توسعه دادن در حکم منصوص قانونی است و در کتاب های متقدمین که مورد بررسی قرار گرفت فقهایی مانند شیخ طوسی(ره) و سیدمرتضی(ره) این بحث را به عنوان راه های تعدی از نص اشاره کرده اند و این نکته در بحث کیفری، ما را با یک چالش مواجه خواهد کرد.

مهم ترین چالشی که با آن مواجه هستیم این است که با توجه به اصل قانونی بودن مجازات، در موادی که قانون جرم انگاری کرده و بالتبع عنصر و ارکان جرم را نیز بیان کرده است آیا استناد به مفهوم موافق جهت توسعه مواد قانونی صحیح است یاخیر؟ علت اصلی برگزاری نشست نیز پاسخ گویی به این سؤال است.

در جست و جوی کاملی که از کتب متقدمین و نیز متؤخرین انجام شده است می توان گفت اتفاق نظری در زمینه معنای مفهوم موافق وجود ندارد و این اصطلاح در معانی مختلفی به کار رفته است که در چهار دسته قابل دسته بندی است.

دسته اول کسانی هستند که می گویند مفهوم موافق عبارت است از انتقال مصداق اخف به اقوی یا از اقوای به اخف مانند شیخ طوسی(ره) و سید مرتضی(ره) و بسیاری دیگر از متقدمین که این گونه معنی کرده اند به عبارت دیگر در جایی است که ما حکم را از موضوع منصوص به موضوعی که اولی در حکم است سرایت دهیم که در این دسته بر روی اولویت در حکم تأکیده شده است همانند آیه و لاتقل لهما من اف که خداوند مفهوم اخف را بیان کرده است و شنونده مفهوم اقوی را درک می کند.

نظر دوم نیز که به طور مشخص نظر مرحوم مظفر(ره) است می گوید اولویت در علت حکم، یعنی با استفاده از موضوعی که در نص مذکور است علت را کشف می کنیم و حکم را از موضوع منصوص به موضوع مسکوتی که اولی در علت حکم است تسری می دهیم؛ مرحوم مظفر تآکید دارد که اولویت در علت حکم باید در خود لفظ ریشه داشته باشد یعنی باید به ظهور لفظ برگردد بنابراین وی قیاس اولویت و مفهوم موافق را صریحا مترادف می داند.
نظر سوم نیز نظر شهید صدر است که می گوید اولویت در حکم و مساوات؛ می توان گفت تنها صاحب نظری که این نظریه را بیان کرده شهید صدر است که مساوات را داخل مفهم موافق می گیرد یعنی تسری از مذکور به مسکوت که این نظر خلاف مشهور است که شاید مبنی و تعریف درستی نیز نباشد.

قافی دومین ارائه دهنده در پاسخ به اولین سؤال مطرح شده از سوی دبیر علمی گفت: برای مفهوم موافق همان گونه که آقای شریعتی بیان کرد تعریف واحدی از سوی فقها و اصولین ارائه نشده است و برداشت های متفاوتی از مفهوم موافق انجام شده است.

امام خمینی(ره)اقسامی را در زمینه مفهو موافق بیان کرده و می گوید شاید نتوان همه این موارد را مفهوم موافق دانست اما در میان اصولیون به عنوان مفهوم موافق شناخته شده اند و در ادامه شش قول را مطرح و تصریح می کند برخی واقعا مفهوم موافق نیستند اما ممکن است تحت عنوان مفهوم موافق بحث شوند.
 امام خمینی(ره) می گوید قدرجامع مفهوم موافق این است که در محل نطق ذکر نشده باشد یعنی منطوق نباشد به عبارت دیگر آنچه که از کلام فهمیده می شود اما محل نطق نیست که دارای اقسام فراوانی است.

به عنوان مثال گفته می شود اگر مردی در نماز شک کرد، باید چنین کاری را انجام دهد، حال اگر زن باشد چگونه است؟ که می گوید حکمش همان عمل است که عمل زن در کلام بیان نشده است و محل نطق نیست پس بگوییم موافق است؟ امام خمینی(ره) می گوید بسیار مشکل است که این مورد را مفهوم موافق بدانیم اما به دلیل این که در کلام متأخرین معروف است، ممکن است تحت عوان مفهوم موافق یاد شود.

همچنین می گوید گاهی اوقات مفهوم موافق معنای کنایه ای است که از لفظ فهمیده می شود و آیه و لاتقل لهما اف را مثال می زند در صورتی که مراد از آیه تحریم اف نباشد، بلکه کنایه است یعنی اف حرام نیست بلکه اذیت کردن دیگان حرام است و اف نیز کنایه از اذیت کردن است در نتیجه موافق است و اف به ظاهر نهی شده اما منظور اذیت است ک می توان گفت امام خمینی(ره) این قول را نیز می پذیرد.

فرض سوم این است که آیه «فلاتقل لهما اف» را در نظر گیرید با فرض این که اف گفتن حرام است و به اولویت دلالت بر حرمت سایر اذیت های بالاتر نیز داشته باشد یعنی این که اخف گفته شده اما اشد فهمیده می شود که نمونه های دیگر را نیز بیان کرده اند.

در سخنان امام خمینی(ره) مساوی بودن فرع با اصل تحت عنوان مفهوم موافق دیده نمی شود و تنها کسی که این نظریه را بیان کرده شهید صدر است که در مفهوم موافق اولویت را شرط نمی داند و حتی مساوات را جزء مفهوم موافق می داند که این خلاف مشهور است.

بنابراین به نظر می رسد مفهوم موافق فقط اولویت را در صورتی که بپذیریم شامل می شود و مساوات را در بر نمی گیرد و اگر مساوی باشد داخل مفهوم قیاس ظنی و منصوص می شود؛ در مباحث کیفری نیز این گونه است که به آن خواهیم پرداخت.

پس از بیان نظرات ارائه دهندگان، نوبت به ناقدان رسید تا نظرات خود را بیان کنند؛ حجت الاسلام خادمی کوشا به عنوان نخستین ناقد با بیان این که صرف بیان اختلافات فایده ای نخواهد داشت، اظهار کرد: در زمینه معنای مفهوم موافق در دو جهت اصلی اختلاف وجود دارد که باید در این جمع به یک نتیجه دست پیدا کرد و صرف بیان اختلافات فقها و اصطلاحات نباشد.

نخستین جهت مخالف در مفهوم موافق این است که آیا دلالت مفهوم موافق از نوع دلالت های لفظی در ظواهر الفاظ است؟ و دیگری این که اگر چنانچه مفهوم موافق را تعمیم دهیم و شامل قیاس اولویت نیز شود آیا قیاس اولویت جزء مدالیل عرفی محسوب می شود یاخیر؟.

در بحث اول که مفهوم اولویت از مدالیل لفظی است یا خیر تقریبا هیچ کس در این زمینه اختلافی ندارد و اختلافی که در مفهوم موافق و مفهوم آن وجود دارد در زمینه تفاوت آن با قیاس اولویت است.

بسیاری از فقهای سلف نظرشان بر این بود که مفهوم اولویت غیر از قیاس اولویت است؛ مرحوم اصفهانی در حاشیه المعالم و شیخ انصاری در بحث حجیت شهرت که به قیاس اولویت استناد می شود، بیان می کند مفهوم اولویت غیر از قیاس اولویت است زیرا مفهوم اولویت از مدالیل لفظی است در حالی که قیاس اولویت یک قیاس و سنجش تشخیص ملاک حکم و تسری دادن آن در موارد دیگر است.

شاید متأسفانه علت این که در حوزه علمیه امروزی ما اغلب طلاب و گاهی اساتید به اشتباه مفهوم الویت را همان قیاس اولویت می دانند، اشتباه آنها برخواسته از اشتباه مرحوم مظفر باشد که صریحا آن دو را یکی می داند.

علامه نیز چنانچه آقای قافی نیز بیان کردند قیاست اولویت و مفهوم اولویت را یکی دانسته است اما علت این که آنها را یکی دانسته این است که قیاس اولویت را مانند مفهوم اولویت برخاسته از لفظ می داند که فقها آن را قبول می کنند که می گویند قیاس اولویت از ظواهر نیست و لو این که عرف، درک اولویت کند.

میان مفهوم اولویت با قیاس اولویت تفاوت وجود دارد که به صورت خلاصه بیان می کنم؛ مفهوم اولویت مفهوم عرفی است که عرف بدون هیچ سنجش و قیاسی آن را به دست می آورد؛ زمانی که گفته می شود و لاتقل لهما اف فورا می فهمد یعنی هیچ بی احترامی نکند نه این که به ملاک حکم پی برد و بگوید ملاک آنجا اقوی است و این جا اضعف، بلکه از شناخت مدلول عرفی حتی هر شخص بی سوادی فورا در می یابد نباید بی احترامی کند.
 

اما در قیاس اولویت همان گونه که از نامش پیدا است واژه قیاس در آن رعایت شده و سنجشی است یعنی اشخاص آن را می سنجند و مشاهده می کنند ملاک حکم دریک مورد اقوی است و عقل می گوید زمانی که ملاک حکم در آن مورد اقوی است باید حکم شامل آن نیز شود این جا عرف یقین می کند اما در اصطلاح خلط نشود.

البته در مطرح کردن این مباحث ثمره ای وجود ندارد بلکه بحث لفظی است و بحث امروز ما این است که می خواهیم ببینم که مفهوم اولویت با هر معنایی که جعل می شود یا قیاس اولویت با هر معنایی که جعل می شود، آیا در حقوق کیفری و قانون کیفری قابل استفاده است یا خیر؟ قطعا اصطلاح دیگری که ساخته اند مبنی بر این که قیاس اولویت مساوی با قیاس مساوات است جعل اصطلاحی است که از سوی شهید صدر انجام شده است، منتهی گمان می کنم که بحث شهیدصدر بیشتر در زمینه شمول است و می گوید این معنا شامل آن هم می شود.

 

 

در ادامه حجت الاسلام صالحی به عنوان دومین ناقد به بیان نظرات خود پرداخت و گفت: می خواهم در نظر، بیانی دیگر داشته باشم زیرا ممکن است در عمل مسأله به گونه ای دیگر باشد. اگر بحث مفاهیم را در قالب الفاظ قرار دهیم لازمه اش این است که به لوازم الفاظ نیز باید ملتزم شویم بنابراین حجیت مفهوم یا مباحث الفاظ بر اساس ظهور و اطمینان عرفی است.

به نظر بنده تا جایی که بتوانیم اطمینان عرفی را در خصوص مفاهیم جاری کنیم باید قائل به حجیت مفاهیم نیز باشیم گرچه فقهای بزرگ یک مورد را به صورت کلی حجت می دانند و آن هم موردی است که اقوی باشد و یک مورد را به صورت کلی حجت نمی دانند و آن هم موردی است انجا که اقوی نباشد و در زمینه بحث تساوی نیز به صورت خاکستری بیان شده است.

واقع مطلب این است که به چه دلیل در موردی می گوییم حجیت دارد و در مورد دیگر نه؟ اگر ملاک اطمینان عرفی یا ظهور است، اطمینان عرفی یا ظهور نیز شاخص خاصی ندارد که قابل سنجش باشد بنابراین گاهی دیده می شود نسبت به یک نگاه منطوقی با هشتاد درصد اطمینان قائل به حجیت می شویم  اما آیا می توان گفت در مورد دیگری که یک دلالت منطوقی 99درصد و دلالت مفهومی90درصد دارد قائل به عدم حجیت شویم؟.

به نظر بنده در بحث مفاهیم، ملاک حجیت، ظهور یا اطمینان عرفی است و نباید تفاوتی وجودداشته باشد به همین جهت گفته شود در هر موردی که اطمینان حاصل شد حجیت دارد اما اگر ادنی باشد به حدی که اطمینان عرفی به هم ریزد معنای حجت نیز به هم می ریزد.

همان گونه که اساتید بیان کردند اگر مقداری در کتب اصولیون دقت شود معمولا در بحث نظری زمانی که بحث قیاس اولویت یا بحث مفهوم اولیت را مطرح می کنند تمامی مثال هایی که بیان می کنند یک نمونه هستند همانند لاتقل لهما اف در نتیجه مرز مشخصی در کتاب ها وجود ندارد و لو این که در مقام بیان وجود داشته باشد، در مقام تعریف تفاوت وجود دارد اما در مقام تطبیق تفاوتی دیده نمی شود.

رابطه مفهوم موافق و اصل قانونی بودن جرم
پس از بیان سخنان ناقدان دبیر علمی نشست به سؤال دوم اشاره کرد و گفت: پس از بیان مقدمه ای سؤال دوم را مطرح می کنم؛ در ماذه  2 قانون مجازات اسلامی گفته است هر رفتاری اعم از فعل و ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می شود.

از این ماده به عنوان اصل قانونی بودن جرم و مجازات استفاده می شود گرچه براساس مواد دیگر قانون مجازات اسلامی اشکالاتی به این اصل وارد می شود اما پذیرفته شده است تا هر زمانی که قانون عملی را جرم اعلام نکرده باشد ما نمی توانیم به استناد حتی شرع آن را جرم بدانیم.

حال سؤال این است که بحث مفهوم موافق رابطه اش با اصل قانونی بودن جرم و مجازات چگونه است؟ یعنی با پذیرش اصل قانونی بودن جرم در صورت استفاده از مفهوم موافق جهت توسعه یا تضییق ماده قانونی به معنای خروج از اصل قانونی بودن جرم است یا خیر؟ و اساتید اگر نکته ای نسبت به مطالب گذشته داشته باشند می توانند در پاسخ ها بیان کنند.

حجت الاسلام شریعتی با اشاره به سخن حجت الاسلام خادمی  کوشا مبنی بر این که شاید نظر مرحوم مظفر برداشت نادرست از مفهوم موافق باشد، اظهار کرد: مرحوم مظفر می گوید اولویت در علت حکم را از خود لفظ متوجه می شویم یعنی تلاش وی این است که اولا مفهوم موافق را به اولویت در علم به حکم برگرداند منتهی اولویت در علت حکم از ظهور فهمیده می شود.

برداشت بنده این است مرحوم مظفر(ره) که مفهوم موافق را با قیاس اولویت مترادف می داند به دلیل این است که مفهوم موافق را مدلول لفظ می داند یعنی تلاش می کند که حتی مفهوم موافق به معنای کشف علت در حکم را به مدلول لفظ برگرداند بنابر این از باب ظواهر حجت می داند الببه شاید ما این را به صورتی که بیان کرده است نپذیریم.

حتی ایشان می گوید اگر ما اولویت در علت حکم را نسبت به موضوعی کشف کنیم اما این کشف اولویت در علت از لفظ و خطاب ناشی نشده باشد حجت نیست بنابراین اختلاف فقط در نام گذاری نیست و وی می گوید اگر اولویت از خود لفظ فهمیده می شود مدلول لفظ است و تحت ظواهر داخل خواهد بود.

در زمینه نکته ای که حجت الاسلام صالحی بیان کردند مبنی بر این که ملاک حجیت ظواهر در واقع ظن نوعی و اطمینان نوعی است بنابراین چون ظواهر نوعا ظن آور است حجیت پیدا کرده است؛ به این مسأله از نظر مصداقی اگر نگاه اندازیم در زمینه منطوق بحث نیست اما در زمینه مفهوم موافق این بحث وجود دارد.

در زمینه مفهوم موافقی که آن را به معنای قیاس اولویت می گیریم آیا چنین ظن نوعی وجود دارد یا خیر؟ به نظر می سد که با اطمینان نمی توان اظهار نظر کرد؛ در مواردی که بخواهیم از ملاک ماده استفاد کنیم اما از ملاک حکم  استفاده کنیم چنین ظن نوعی بعید است که وجود داشته باشد.

در ادامه قافی در پاسخ به دومین سؤال مطرح شده از سوی دبیرعلمی گفت: اگر فرض کنید قانون مصادیقی را به عنوان جرم تأیید کرده است اما قاضی با مورادی برخورد می کند که در زمینه آنها نصی در قانون به عنوان جرم انگاری وجود ندارد در حالی که تصور این است که این موارد اولی از موارد منصوص است آیا می تواند این حکم منصوص را به موارد مسکوت سرایت دهد یا خیر؟ اگر سرایت دهد از اصل قانونی بودن پا را فراتر گذاشته است و اگر گفته می شود نمی تواند اصل قانونی بون جرم را رعایت کرده است. 

به نظر می رسد در این زمینه باید قائل به تفصیل شد؛ این قانون که جرمی را مشخص و مجازات تعیین کرده است آیا لفظ آن در زمینه مواردی که مسکوت است ظهور دارد یعنی آیا می توان از قانون، ظهور لفظی برای تعدی به موارد مسکوت را به دست آورد.

البته خود نص قانون باید ظهور لفظی داشته باشد نه این که شما به دنبال علت حکم باشید و با استفاده ظنی که پیدا کرده اید بگویید در موردمسکوت اولویت دارد بلکه خود عرف باید بتواند از ظهور لفظ، حکم غیر منصوص را متوجه شود همانگونه که منطوق را متوجه می شود.

به عنوان مثال قانون می گوید حمل چاقو ممنوع است اما نامی از قمه نمی برد که در این صورت به طریق اولی حمل ساتور و قمه نیز ممنوع است و عرف نیز از ظهور کلام اولویت را متوجه می شود و نیازمند یاقتن علت نیست.

این چنین مفهوم اولویتی و مفهوم موافقی ظهور لفظ است بنابراین از جهت ظهور لفظ حجت است و خروج از نص نیست یعنی در اینجا با اصل قانون مجازات منافاتی ندارد و همانند این است که خود قانون گذار بیان کرده باشد و می توان به مفهوم موافق عمل کرد و اصل قانونی جرم و مجازات را نفی نمی کند به عبارت دیگر این اصل قانونی بودن مجازات با اصل برائت برابر است و همه این موارد به قبح عقاب بلابیان است چنانچه اگر گفته شود چگونه جرمی که بیان نشده است را می خواهید مجازات کنید گفته می شود این مورد بیان است و همه نیز آن را متوجه می شوند و لو صراحتا بیان نکرده باشد و به عبارت دیگر با وجود ظهور دیگر نوبت به اصل عملی نمی رسد.

برای این گونه موارد مثال های فراوانی وجوددارد به عنوان مثال در قانون مجازات اسلامی گفته شده است عکس برداری از مناطق نظامی ممنوع است آیا فردی می تواند بگوید من عکس نمی گیرم بلکه فیلمبرداری می کنم در صورتی که همه متوجه می شوند زمانی که عکس برداری ممنوع است به طریق اولی فیلمبرداری نیز ممنوع است که از ظهور کلام نیز فهمیده می شود و نیازمند تامل نیست که این موارد از مسائلی است که مفهوم موافق به ظهور لفظ فهمیده می شود و می توان حکم از مورد منصوص در قانون را به آن تسری داد.

اما اگر برای شناخت علت نیازمند تامل باشیم کما این که قاضی در جای قانون گذار نشسته است دارای مفاسدی خواهد بود مانند این که در قانون مجازات قدیم چند ماده مخدر همانند گراس، بنگ و چند ماده دیگر را بیان کرده بود که به هر نحوی وارد کشور یا صادر و تولید شود مجازات خواهد داشت.

در زمینه این ماده  سؤالی مطرح شد مبنی بر این که این هفت ماده مخدر به صراحت نام برده شده است اما اگر فردی غیر از این موارد را یعنی مواد مخدر صنعتی تولید یا نگه داری کند چگونه خواهد بود؟ که در این زمینه برای دادگاه ها مشکلات فراوانی وجود داشت و از خلأ قانونی صحبت می کردند.

گفته می شد مواد صنعتی مقوله ای جدا هستند باید تشخیص داد علت حکم در مواد مخدر بیان شده چه بوده است به عنوان مثال مخدر است و حکم آن را به مواد صنعتی تسری داد بنابراین قضات زیر بار این قصه نرفتند و بیان کردند خلا قانونی بر اساس اصل قانونی بودن مجازات وجود دارد و نمی توان حکم را سرایت داد زیرا نیازمند تفکر و تعقل است و از سوی دیگر عقاب بلابیان است و عرف با نگاه ساده نمی تواند متوجه شود این گونه مواد ممنوعه است.

در ادامه آقابابایی دبیر علمی نشست در پاسخ به اعتراض یکی از حاضران نشست گفت: موضوع این نشست در زمینه کاربرد مفهوم موافق در حوزه قانون کیفری است بنابراین بحث های اصولی نیز که گفته می شود به عنوان مقدمه مطرح می شوند و برای این که بحث به صورت کامل روشن شود یک ماده قانونی را مطرح خواهم کرد.

در قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت دارند آمده است دارندگان نوارها و دیسکت ها و لوح های فشرده به فلان مقدار جزای نقدی محکوم می شوند که امروزه در این زمینه قاضی با این مشکل مواجه است که قانون نوار، دیسکت و لوح فشرده  را بیان کرده است اما اگر شخصی در هارد جانبی یا فلش مموری فیلم مستهجن داشت آیا قابل مجازات است یا خیر؟ اگر بگوییم اصل قانونی بودن مجازات به الفاظ پایبند است قابل مجازات نخواهد بود زیرا قانون گذار به سه مورد اشاره کرده است و هارد جانبی مورد چهارم است.

اگر قائل به مفهوم باشیم و بتوان گفت این موارد را که بیان کرده است به طریق اولی هارد جانبی را نیز بیان کرده است و می توان مجازات کرد؛ بنابراین بار دیگر سؤال را تکرار می کنم که آیا اساتید می پذیرند بتوانیم به استناد مفهوم موافق موردی را که در قانون آمده است به مسائل مشابه توسعه دهیم و با این توسعه اصل قانونی بودن جرم و مجازات نیز لطمه نخورد؟.

پس از سخنان دبیر علمی حجت الاسلام خادمی کوشا با طرح سؤالی گفت: برای این که بحث روشن تر پیش رود سؤالی را مطرح می کنم مبنی بر این که آیا بین مفهوم اولویت با قیاس اولویت تفاوت وجود دارد یا خیر؟ و این که گفته می شود مفهوم اولویت، آیا قیاس اولویت را نیز شامل می شود یا خیر؟.

سؤال دیگر این که بیان شد آنچه که عرف می فهمد،اگر عرف از لفظ نمی فهمد اما از روی ملاک، یقین دارد قصد قانون گذار چیست، شامل بحث ما می شود یا خیر؟ ایا اصل قانونی بودن جلوی آن را می گیرد؟.

چنانچه بیان کردم صریحا رد می کنم یکی باشند و میان مفهوم اولویت و قیاس اولویت تفاوت است و من عرض می کنم بر فرض این که تفاوتی نباشد عملا باز هم قائل به تفصیل شده ایم که اگر مفهوم اولویت از لفظ گرفته شود می توان قانون را توسعه داد اما اگر اولویت از جای دیگر فهمیده شود نه که ما به آن قیاس اولویت می گوییم.

به چه دلیل این که مفهوم اولویت را می پذیریم ولی یقین را که اگر شخصی یقین کند قانون گذار این را اراد کرده است باز هم نمی تواند قانون را توسعه دهد؟ این عدم پذیرش توسعه به دلیل این نیست که اصل قانونی بودن را داریم در حالی که تمام ادعای این عزیزان این است که اصل قانونی بودن وجود دارد و اگر اصل قانونی بودن جرم و مجازات نبود توسعه می دادیم.

در جواب این سؤال می گویم حتی اگر اصل قانونی بودن هم نبود حق نداشتیم قانون را توسعه و تعمیم دهیم به جاهایی که یقین داریم ملاک حکم را شامل می شود زیرا میان احکام حکومتی و احکام الهی تفاوت وجود دارد.

در احکام حکومتی قطع قانون گذار جزء موضوع است یعنی اگر چنانچه ما یقین کنم ملاک هست فایده ندارد بلکه قانون گذار اگر یقین کند ملاک هست حکم می دهد و حکمی که مقطوع است اما در احکام الهی این قطع به نحو طریقی است و زمانی که یقین می کنم ملاک است عقل می گوید اگر ملاک وجود دارد حکم نیز وجود دارد.

تمامی قوانین کیفری آنهایی که منصوص هستند و قانون گذار مجازات را تعیین می کند از نوع احکام حکومتی هستند و حاکم بر اساس فهم خود و قطع خودش حکم داده است و تا زمانی که حکم نداده هرچه یقین داشته باشیم فایده ای ندارد بعد از حکم نیز هرچه یقین داشته باشم فایده ندارد زیرا مورد یقین قانون گذار نیست.

قانون گذار است که باید قطع کند و حکم صادر کند همانند علم قاضی، یعنی قاضی باید علم پیدا کند که شخصی مجرم است و حکم را صادر کند و فرد دیگری اگر یقین کند که ملاک دارد، حق ندارد حکم صادر کند و حق حکم نیز ندارد زیرا قاضی و دیگران اصلا جایگاه قانون گذاری ندارند که این تفاوت اصلی است نه اصل قانونی بودن که شما اصل قانونی بودن را مانع می بینید اما من می گویم اصلا مقتضی مشکل دارد.

بیان های قانونی و مواد قانونی این استعداد را ندارند که ما بخواهیم از راه تنقیح مناط، حکم و قانون را تعمیم دهیم اما از راه مفهوم اولویت می شود زیرا مفهوم اولویت مفهوم خود لفظ است و خود قانون گذار نیز اعتراف دارد مفهوم اولویت خودلفظ است یعنی لفظ قانون گذار دارد حکم را بیان می کند بنابراین می گوییم قانون گذار بیان می کند اما در تنقیح مناط قطعی ولو حجت داریم این حجت برای قطع خود شخص است و آن شخص یقین به ملاک دارد اما یقین قانون گذار ملاک حکم است نه یقین شخص دیگر.

حجت الاسلام صالحی نیز در زمینه سؤال دومی که از سوی دبیر علمی مطرح شد، بیان کرد: اصل قانونی بودن جرم و مجازات از دستاوردهای حقوق مدرن و مربوط به حقوق غرب است. نخستین بار در سال 1791 در اعلامیه حقوق بشر و حقوق جزای انقلابی فرانسه این اصل پذیرفته و تصریح شده است و پس از آن کشورهای مختلف از این اصل تبعیت کردند.

در حقوق ایران اصلی تحت این عنوان وجود ندارد و لو این که از مقررات مختلف می توان این اصل را استنباط کرد و در فقه هم ما می توانیم بر اساس ادله ای مثل قبح عقاب بلابیان و حدیث رفع، پذیرش این اصل را به صورت کلی مورد توجه قرار دهیم و تاحدی قابل پذیرش است اما چیزی تحت این عنوان در فقه و حقوق ایران وجود ندارد.

در صورت پذیرش حجیت مفهوم موافق این بحث مطرح است که مقتضی پذیرش مفهوم موافق در حقوق کیفری وجود دارد اما آیا مانعی نیز وجود دارد؟ یعنی مقتضی پذیرش مفهوم موافق وجود دارد وجود دارد آیا مانعی نسبت به اجرای آن نیز وجود دارد یا خیر؟ که جواب برگشت دارد به نظریه های که براساس اصل قانونی بودن پذیرفته شده است.

حقوقی که در نظام های غربی وجود دارد اعم از حقوق خصوصی و کیفری بر اساس دو مبنای اصلی فعالیت می کنند یک مبنا اصالت الفرد و دیگری اصالت الاجتماع است طرفداران اصالت فرد معمولا در برابر هر عامل تضییق کننده آزادی های افراد ایستادگی می کنند و هیج فردی حق ندارد ازادی را محدود کند مگر در موارد خاص.

بنابراین اگر بخواهیم از طریق مفهوم گیری اعم از مخالف و موافق کاری را انجام دهیم که آزادی های افراد محدود شود حق نداریم چنین کاری انجام دهیم و دولت نیز باید زمینه آزادی را فراهم کند و مواردی مانند اصل حاکمیت اراده که در غرب مطرح می شود بر اساس همین مبنا است.

 

 

براساس این قاعده کلی می گویند اصل قانونی بودن به این معنی است که فقط در منطوق مقررات قانون باید حرکت کرد بنابراین مردم نباید منتظر بمانند که هر لحظه عملی جرم شود که این سلب آزادی است به عبارت دیگر مردم زندگی را براساس مقررات قانونی تنظیم می کنند و اگر ما بخواهیم هر روز مفهوم گیری کنیم با قوانین کلی سازگاری ندارد.

در حقوق ایران قضیه مقداری متفاوت است؛ البته می دانید حکومت هایی که براساس ایدئولوژی امنیت گرایی یا مکتب توتالیته پایه گذاری شده اند یعنی حکومت های مستبد، معمولا مبنایشان اصالت اجتماع است و نظم اجتماعی برای آنها مهم است یعنی دولت باید نظم اجتماعی را فراهم کند و از هرچه که مانع نظم اجتماعی است جلوگیری کند که این گونه حکومت ها سعی می کنند مفهوم اعم از مخالف و موافق را به قانون گذار نسبت دهند تا نظم  عمومی را تنظیم کنند.

اما در حقوق ایران اصل قانونی بودن را نداریم اما اصول کلی همانند اصل 167 قانون اساسی و مواد مختلف قانونی اعم از دادرسی و کیفری وجود دارد که اگر در برخی موارد گزاره های متنی و زبانی ما ساکت بودند یا اجمال و ابهام وجود داشت به قاضی اجاز داده شده است که براساس منابع معتبر فقهی و آرا مشهور یا براساس قواعد اصول عرفی حکم را صادر کند.

بنابراین، قانون به قاضی اجازه داده است که به فقه مراجعه کند که اگر ما قائل شدیم به مفهوم موافق یعنی دلالت لفظی، پس نباید در این قاعده مشکل داشته باشیم از سوی دیگر اصولی دیگری وجوددارد که اصل قانونی بودن جرم از آنها فهمیده می شود که در آن موارد به مشکل بر می خوریم مانند اصل تفسیر مضیق و اصل تفسیر به نفع متهم همچنین اصل عطف به ما سبق نشدن مقررات، که اگر ما قائل به تساوی مفهوم موافق باشیم این اصول زیر پا گذاشته می شوند.

بنابراین از اول انقلاب زمانی که اصول قانون اساسی تصویب شدند این بحث وجود داشته است که ایا اصل 167 قانون اساسی که قضات را وادار می کند به منابع فقهی مراجعه کنند با اصل قانونی بودن منافات ندارد؟ برخی به صورت کلی مخالف بودند و برخی نیز بیان می کردند مراجعه به فقه تکیلف ما لایطاق است یعنی الزام کردن افراد به مراجعه به موردی که خارج از توان افراد است.

از سوی دیگر اگر ما قائل به جریان مفهوم موافق در حقوق کیفری شویم مشکل دیگری پیدا می شود یعنی به قضات اجازه می دهیم به راحتی استنباطی از کلام و منطوق به صورت ملازمه عرفی داشته باشند که ممکن است مخالف حالت مشابه باشد یعنی ممکن است یک قاضی در یک مورد به مفهوم موافق تمسک کند و قاضی دیگری در همان مورد به چنین مفهومی نرسد که تشدد در آراء مختلف قضایی ایجاد می شود که نظام دادرسی به هم می ریزد بنابرین در بحث های کیفری تسری مفهوم موافق محل  اشکال است.

پس از بیان نظرات از سوی ارائه دهندگان و ناقدان، دبیر علمی با اشاره به سخنان حجت الاسلام صالحی گفت: در تکمیل سخنان حجت الاسلام صالحی نکته ای را بیان می کنم؛ در این زمینه که اصل قانونی بودن مجازات در حقوق کیفری ما پذیرفته شده است یا خیر تردیدهای جدی وجوددارد به عنوان مثال قانون گذار به رغم این که در ماده 2 این اصل را بیان می کند در ماده 220 قانون مجازات بیان شده است در مورد حدودی که در قانون ذکر نشده است طبق اصل 167 قانون اساسی ایران عمل شود که به فقه نیز ارجاع می دهد و می گوید فقه را نیز به عنوان قانون می پذیرم که این مشکلات فراوانی را در حقوق کیفری ایجاد می کند.

اما سؤال اخر را نیز مطرح می کنم مبنی بر این که گاهی مصادیقی در زمان تدوین قانون وجود ندارد مانند مواد مخدر که به مصادیق اشاره می شود اما پس از مدتی مصادیق جدیدی ایجاد می شود که قانونگذار به آن توجه نداشته است که آیا ما می توانیم با استفاده از مفهوم موافق و به استناد این که موارد مشابه بیان شده است، می توان قانون را به مصادیقی که پس از تبین قانون ایجاد شده تسری داد به عبارت دیگر آیا پذیرش مفهوم موافق اجازه می دهد مواد قانونی را به مصادیقی تسری داد که پس از تبیین قانون شکل گرفته است یا خیر؟

حجت الاسلام شریعتی با اشاره به سخنان حجت الاسلام خادمی کوشا گفت: لازم است در زمینه سؤال نخستی که وی بیان کرد بگویم قیاس اولویت با مهفوم موافق مترادف نیست یعنی مفهوم موافق یک نوع مفهوم لفظی است و در قیاس اولویت از اولویت در علت، به حکم پی می بریم.

در کلام اصولیون دو تعبیر وجود دارد؛ اصولیون متقدم عموما مفهوم موافق را اولویت در حکم معنی کرده اند و مرحوم مظفر علت در حکم معنی کرده است که هر کدام را ملاک بدانیم نظر ما این است که در قوانین کیفری شیوه اول که مدلول مستقیم خود لفظ است اعتبار دارد و شیوه دوم که چه قیاس اولویت بدانیم یا خیر اعتبار ندارد.

در مورد قطع موضوعی مطرح شد که آیا قطعی که قانون گذار در مقام به ملاک قطع پیدا کرده است آیا به نحو موضوعی لحاظ شده است یا طریقی، قابل تردید است اما نکته ای که این جا وجود دارد این است که زمانی قاضی قطع به ملاک حکم پیدا می کند، قیاس اولویت است که در مباحث کیفری حجت نیست.

از سوی دیگر در برخی موارد قاضی به قطع قانون گذار قطع پیدا می کند یعنی به عنوان قاضی قطع پیدا می کند اگر این مصداق در زمان قانون گذار بود قطع به ملاک ایجاد می شد به عبارت دیگر قطع تبدیلی است به عنوان مثال اگر در زمان قانون گذاری فلش مموری وجودداشت قانونگذار در کنار سی دی به ملاک حکم در فلش مموری نیز یقین پیدا می کرد و اسم آن را نیز بیان می آورد بنابراین مطلبی که بیان کردید در زمینه مصادیق جدید ممکن است جواب ندهد.

نظام حقوقی ما از نظر قانون گذاری و از نظر شکلی تابع خانواده لوئی ژرمن است یعنی قانون، محور تمامی قضاوت ها و حقوق است بنابراین بر اساس اصل تفکیک قوا قاضی نمی تواند هم به جای قانون گذار بنشیند و هم قانون وضع کند و  هم اجرا کند این در مورد مصادیق جدید جواب می دهد که گرچه قاضی قطع به ملاک پیدا کند یا اگر قانون گذار بود قطع به ملاک پیدا می کرد اما قاضی نمی تواند قانون وضع کند.

اما در زمینه مواردی که ما از مدلول خود لفظ مفهوم موافق را می فهمیم فرقی میان مصادیق قدیم و جدید نیست به خاطر این که از باب اشاره به اخف و فهم دلالت بر اقوی است.

قافی نیز در پاسخ به سومین سوال مطرح شده اظهار کرد: به عنوان مثال در قانون قدیم گفته شده بود اگر در جراید موردی را بنویسد و به فرد دیگری نسبت دهد در صورتی که خلاف واقع باشد مفتری حساب می شود و مجازات دارد حال امروزه فردی بگوید در روزنامه چنین کاری انجام نمی دهد بلکه در صداوسیما نسبت خلاف به فردی دهد و قانون آن را بیان نکرده است حال اگر چنین کند مفتری است یا خیر؟

عرف در این موارد چه می فهمد؟ آیا زمانی که گفته می شود در جراید آیا این فهمیده می شود هر نوع افترا؟ التبه قانون جدید به آن تصریح کرده و وسایل دیگر را نیز اضافه کرده است که صداوسیما نیز تبعا ملحق می شود.

بحث این است که اگر ظهور عرفی از خود  کلام باشد و اولویت را از ظهور عرفی فهمیدیم می پذیریم و در حقیقت بیان خود قانون گذار است، اما اگر قاضی یا هرکس دیگر بخواهد با استنباط خود، علت و اولویت را کشف کند و  به جای دیگر سرایت دهد این قسمت از قیاس اولویت در قوانین کیفری پذیرفته نمی شود.

بیان شد قاضی می تواند علم به حکم پیدا کند اما هر علمی و قطعی حجت نیست چنانچه در احراز موضوعات علم قاضی را از هر طریقی حجت ندانسته اند التبه  نظرات مختلف است اما آنچه که در قانون ما پذیرفته شده این است که علم قاضی در صورتی که مستند به امور بیُن و ظاهر باشد پذیرفته می شود نه این که از راه علوم غربیه علم پیدا کند که فردی قاتل است.

حجت الاسلام خادمی نیز با اشاره به سخنان حجت الاسلام صالحی گفت: وی اولویت را تفسیر دانست در حالی که به زرس قاطع بیان می کنم مفهوم الویت جزء تفاسیر نیست بنابراین قانون تفسیر به نفع متهم شامل آن نمی شود زیرا در تعریف مفهوم اولویت گفته می شود باید مفهوم عرفی باشد.

سؤال دیگری در زمینه سخنان حجت الاسلام شریعتی باقی می ماند مبنی بر این که قطع به قطع چگونه خواهد بود؟ یعنی این که اگر من قطع می کنم که قانون گذار قطع داشته به همین مطلب باز هم نمی توان تسری داد اگر از نوع قیاس اولویت باشد نه مفهوم الویت، زیرا حکم برای اینکه بتواند به مرحله اجرا برسد دو قید دارد نخست این که قانون گذار باید یقین کند و دیگر این که باید صادر کند در حالی که در این بحث صادر نکرده است و اگر قاضی حکم می دهد آن حکمی که صادر می شود موضوعیت دارد، که قانون گذار نیز این گونه است.

این که گفته شد مفهوم موافق باید معنای فهم عرفی داشته باشد و اولویت را عرف بفهمد و چنین موردی مربوط به دلالت لفظ است، صحیح است اما دلالت باید در زمان صدور حکم لحاظ شود چنانچه در زمینه خطابات شرعی نیز گفته می شود در زمانی که روایت و یا آیه صادر شده و زمانی که قانون وضع شده،  باید دید دلالت دارد یا خیر، و قطعا مصادیق جدید از آنها نیست.

موردی که در زمان وضع قانون نوشته شده است به عنوان مثال تلویزیون، نبوده است و گفته می شود در روزنامه موردی نوشته شود جرم است اما بعدها تلویزیون نیز ساخته شود که این قیاس اولویت است نه مفهوم اولویت زیرا در زمان وضع قانون وجود نداشته است تا از طریق اولویت فهمیده شود بنابراین می شود قیاس اولویت که نمی توان بر اساس ان قانون را توسعه داد.

حجت الاسلام صالحی در پاسخ به نقد حجت الاسالم خادمی بیان کرد: تفسیر چند حالت دارد از جمله اصولی، منطقی، و ادبی که در تفسیر اصولی مهم ترین مبحث آن بحث مفاهیم است.

در پاسخ به سؤال مطرح شده باید گفت در کشورهای دیگر می گویند باید نگاه کرد به موضوعات، اگر مربوط به امور ارفاقی است یعنی جنبه های ارفاقی نسبت به متهم مطرح می شود و باعث تخفیف است می توان قانون را تسری داد اما درامور غیر ارفاقی خیر.

در حقوق ایران نیز بایستی جرم ها و  مجازات را تفکیک کنیم زمانی که بحث در زمینه حدود، قصاص و دیات است و گاهی در زمینه تعزیرات که محدوده های آن ها متفاوت است البته غربی ها این تقسیم بندی را ندارند و به صورت کلی مطرح می کنند اما ما باید بیشتر بحث را بر تعزیرات متمر کز سازیم.

در بخش تعزیرات ممکن است از دو سری ادله کمک گیریم؛ بخشی رابطه میان جرم و گناه است یعنی اگر جرم، گناه نیز محسوب شود گناه بر اساس مصوبات شرعی ما تعزیر دارد بنابراین قابلیت تسری پیدا می کند.

از سوی دیگر به بحث حدیث رفع رابطه پیدا می کند که حدیث رفع اقتضایش نسبت به مجرم برائت است اما مشکل اجرای برائت این می شود که باید در جایی اجرا شود که ضرر به غیر نرساند و اگر در جایی اجرا و جریان حدیث رفع باعث ایراد ضرر به دیگری شود نمی توان جاری کرد.

در زمینه موضوع بحث باید بگوییم جریان برائت منجر به ضرر به جامعه می شود؛ اگر مجرم از مجازات برائت شود به جامعه ضرر وارد می شود آیا می توان از آن فرد گذشت؟ که گفته می شود خیر./1324/ز۵۰۲/ج