شماره 63 فصلنامه «حقوق اسلامی» منتشر شد

به گزارش خبرنگار سرویس کتاب و نشر خبرگزاری رسا، شصت و سومین شماره فصلنامه علمی ـ پژوهشی «حقوق اسلامی» به صاحب امتیازی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی با مدیر مسؤولی علی اکبر رشاد و سردبیری محمود حکمت نیا ویژه زمستان 98 منتشر شد.

این فصلنامه در 9 مقاله و در 241 صفحه منتشر شده است و عناوین، نام نویسندگان و چکیده مقالات به شرح زیر است:

نگاهی نو به مسؤولیّت مدنی شخص غیر‌ممیز (طرح نظریة نوین)

حسن ره پیک و عبدالرافع عرب

چکیده: حقوق مسؤولیّت مدنی به علّت ماهیّت عرفی آن، دارای قواعد سیّال و شکننده است. یکی از مباحثی که قواعد آن در طول زمان در نظام‌های حقوقی، دچار تحوّل و تغییر شده است، «مسؤولیّت مدنی شخص غیر‌ممیز» است. نظر مشهور فقها و حقوق‌دانان در خصوص مسؤولیّت مدنی شخص غیر‌ممیز، این است که، در حقوق مسؤولیّت مدنی با توجه به ماهیّت مسؤولیّت، که جز احکام وضعی – نه احکام تکلیفی- است، شرایط عامّه تکلیف از جمله: اهلیّت، بلوغ، عقل، تمیز و قصد، شرط تحقق آن نیست؛ بنابراین، شخص غیر‌ممیز در همه موارد و مصادیق خود، در برابر خسارات وارد شده، مسؤول است و فقدان اهلیّت، بلوغ، عقل، تمیز و قصد، مانع مسؤولیّت مدنی وی نیست. اطلاق قواعد اتلاف و تسبیب و مواد 328 و 1216 ق. م. مستند استدلال این نظر است. در این مقاله بر عدم مسؤولیّت شخص غیر‌ممیز در برخی مصادیق آن، بر مبنای فقدان قصد فعل و سببیّت حقوقی، نظر مشهور، مورد نقد قرارگرفته است. مبنای اصلی مسؤولیّت مدنی سببیّت حقوقی است و یکی از ارکان سببیّت حقوقی، فعل زیانبار است. فعل غیر‌‌ارادی فعل زیانبار تلقی نمی‌شود، در نتیجه توان ایجاد و تحقق سببیّت حقوقی و تبعاً مسؤولیّت مدنی را ندارد. نگارندگان در این خصوص، راهکار‌ها و پیشنهادهایی به قانونگذار داده‌اند که با اصلاح قانون، ضمن رعایت اصول حقوقی به عدل و انصاف نائل آید.

ماهیت حقوقی تعهد «دریافت یا پرداخت» و اعتبار آن در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه

محمد ساردوئی نسب و پیمان آقابابائی دهکردی

چکیده: موضوع این نوشتار که در این مقاله به آن خواهیم پرداخت، تعهد دریافت یا پرداخت است. تعهد دریافت یا پرداخت؛ تعهدی است که بر اساس آن، خریدار متعهد است ثمن مورد معامله را به فروشنده پرداخت نماید، خواه مبیع را قبض کند وخواه نه. بر این اساس، در این مقاله با استفاده از روش توصیفی و تحلیلی، پس از بررسی نظریات موجود، نقد آن ها، ماهیت امر نزد نگارندگان مشخص و اوصاف آن استخراج گردید. ماهیت موضوع، بر بیع کلی فی الذمه منطبق است که در ضمن آن دو شرط نتیجه معلق درج شده است و بررسی ها نشان می دهد که، در نظام حقوقی ایران، معتبر و نظر مخالف محکمی وجود ندارد. در مقابل در فقه امامیه، هرچند بر اساس برخی اقوال که حتی مشهور نیز می باشند، اعتبار دهی به این توافق محل ایراد است، لکن باید گفت که نخست، اجماعی مبنی بر عدم پذیرش، در این زمینه وجود نداشته، دوم، نظریات برخی از فقها، بستر توجیه این تعهد را فراهم می نماید.

ضرورت و امکان‌سنجی تأسیس دیوان کیفری بین‌المللی اسلامی از منظر حقوق بین‌الملل و اسلام

سجاد اختری و ابوالفتح خالقی

چکیده: اندیشه ی مقابله با جنایات بین المللی، ذهن اندیشمندان حوزه ی عدالت کیفری بین المللی را معطوف نموده است. امعان نظر در ماهیت نظام حقوق اسلامی مبیّن این است که محظورات کشورهای مسلمان در مسیر پیوستن به اساسنامه ی دیوان کیفری بین المللی، الحاق به دیوان و مقابله ی مؤثر با جنایات بین المللی مرتبط با کشورهای اسلامی را تحت الشّعاع قرار داده است. بنابراین اهتمام کشورهای اسلامی مبنی بر انعقاد معاهده ی بین المللی جهت تأسیس دیوان بین المللی کیفری اسلامی که به مثابه نهادی مستقل و دائمی، نظام قضایی کشورهای اسلامی را تحت لوای نظام قضایی بین المللی مشترک قرار دهد، ضروری می نماید. در مقاله ی حاضر ضمن بررسی ضرورتهای تأسیس دیوان بین المللی کیفری اسلامی و چالش های فرارو، ومقدمات لازم برای تاسیس ان درارتباط با سایر نهادهای بین المللی، الگوی موفق حاکم بر تاسیس این دیوان ارایه می گردد.

مسئولیت مدنی مدافع در دفاع مشروع

حمید ابهری و سمیه احسانی کرسیکلا

چکیده: یکی از عوامل رافع مسئولیت مدنی و کیفری، دفاع مشروع است.برای تحقق دفاع مشروع، اجتماع شرایطی لازم است که قانون مجازات اسلامی مورد اشاره قرار گرفته و نبودآنها موجب مسئولیت خواهد بود.فقها مبنای مشروعیت دفاع را اصل احسان،حکم فطرت و بنای عقلا نام می برند و حقوقدانان مبنای چنین اباحه ای را با توجه به اضطرار مدافع در ارتکاب عمل و طبیعی بودن این رفتار در وضعیت حمله، زدوده شدن وصف تقصیر از عمل انجام شده می دانند.در دفاع مشروع امکان ورود ضرر به سه شخص متجاوز، مدافع و ثالث وجود دارد که می توان آن را در دو فرض دفاع از خود و دفاع از دیگری تصور نمود. در حالت دفاع از خود این امکان وجود داردکه مدافع در دفاع از خود مباشر در ایجاد ضرر به ثالث شده باشد یا سبب آن، در فرض مباشرت ثالث حق رجوع به هر یک از مدافع یا مهاجم را با استناد به قواعد اتلاف و تسبیب خواهد داشت لیکن در فرض تسبیب ثالث حق رجوع به هر یک ازمدافع یا مهاجم را با استناد به قواعد تسبیب خواهد داشت. در حالت دفاع از دیگری اگر دفاع موجب ضرر مدافع گردد مدافع علاوه بر امکان رجوع به متجاوز از باب تسبیب با استناد به ماده306 قانون مدنی و قاعده احسان حق رجوع به شخص دفاع شونده را خواهد داشت اما اگر چنین دفاعی موجب ضرر ثالث گردد با استناد به قاعده احسان ثالث صرفا حق رجوع به متجاوز را خواهد داشت و نمی تواند به مدافع به عنوان عامل زیان مراجعه کند.

معماری شهری و مالکیت فضای فراتر از حد متعارف ارتفاع

حمید رضا آرامی، محمود حکمت‌نیا و عزیز الله فهمیمی

چکیده: فضای شهری در عصر کنونی عنصری محدود و تمام شدنی است، که بهره‌برداری عادلانه از آن، از جمله مسائل ‏نوظهور در حوزه حقوق معماری و شهرسازی است. یکی از ساختارهای تحقق پذیری عدالت در فضای شهر، ‏مدیریت و کنترل ساخت و ساز در فضای فراتر از حد متعارف ارتفاع، محاذ بر املاک خصوصی است. مدیریت ‏و کنترل این سنخ از فضا، متأخر از اثبات مالیت و به تبع آن، شناخت نوع مالکیت آن است. نوشتار حاضر با ابتنا ‏بر منابع فقهی حقوقی، به این موضوع ‌پرداخت. طبق‎ ‎نتایج این‎ ‎تحقیق، فضای محاذ بر املاک خصوصی، فراتر از ‏حد متعارف ارتفاع، اولاً: مال محسوب می‌شود؛ و از نوع اموال عینی، نه حق یا منفعت. ثانیاً: برخلاف نظریه‌‌ ‏تابعیت مطلق، خارج از مالکیت زمین تحت آن است. ثالثاً: برخلاف نظریه انفال و قوانین تراکم فروشی فعلی ‏شهرداری‌ها، این سنخ از فضا در زمره اموال عمومی و از مصدایق مشترکات محسوب می‌شود؛ و بنا بر اقتضای ‏احکام مشترکات، غیرقبل نقل انتقال، و هرگونه تملک خصوصی است. ‏

روایی و کارایی تبعیض مثبت در احقاق حقوق زنان

سید حسین فاطمی نژاد و علیرضا باریکلو

چکیده: یکی از ادعاهایی که اغلب فمینیست‌ها بر آن پافشاری کرده‌اند مسألة تساوی زنان با مردان است. آنان با این ادعا خواهان آن شده‌اند که زنان حقوقی برابر با مردان داشته باشند. این امر مستلزم آن است که تمامی تبعیض‌های موجود میان زن و مرد از میان برداشته شود. در این مورد تبعیض را نباید تنها تبعیض منفی دانست بلکه «رفع کلیه تبعیض‌ها» شامل تبعیض‌های مثبت نیز می‌شود. با این حال ما شاهد آن هستیم که کشورهای غربی از اعمال تبعیض مثبت حمایت می‌کنند. بر این اساس در تخصیص امکانات، منابع و مشاغل جانب زنان را ترجیح داده و این نوع تبعیض را ناعادلانه تلقی نکرده است. حال آن‌که بر اساس اصل مورد پذیرش مکاتب فلسفی غرب، اصل اولیّه از نظر عدالت، برابری همة افراد در تخصیص امکانات و برخورداری از آن‌ها است. بنابراین نظریه‌پردازان عدالت ناگزیر خواهند بود تا دلایل قابل قبولی در توجیه طرح‌شان ارائه نمایند .

از این رو در این پژوهش به دنبال آن هستیم که دو موضوع روایی و کارایی تبعیض مثبت را بر اساس فلسفة لیبرالیسم و لیبرتارینیسم مورد پژوهش قرار دهیم و ملاحظه کنیم که آیا دلایل موجهی برای اعمال تبعیض مثبت وجود دارد یا نه و آیا تبعیض مثبت می‌تواند اهدافی را که برای آن در نظر گرفته می‌شود محقق کند؟

امکان سنجی اخذ کفارات مالی و مصرف آن در موارد مشخص، از سوی دولت اسلامی

محسن ملک افضلی اردکانی

چکیده: ملاحظه منابع فقه و کلمات فقها نشانگر آن است که نهاد کفاره، صرفاً یک عبادت فردی فرض شده است. حال آن‌که اگر از منظر فقه سیاست به آن نظاره شود، باید با توجه به آثار اجتماعی آن، پیش و بیش از آنکه آن را یک عبادت فردی دانست، آن را در جرگه امور اجتماعی و حکومتی محسوب کرد. لذا، دولت اسلامی می‌تواند وجوه یا اجناس خصال کفارات مالی را که جنبه عقوبت دارد، از مؤدی اخذ کرده، به مصرف شرعی برساند. برای اثبات فرضیه گفته شده، از روش تحلیلی و توصیفی استفاده و از اقوال فقها و روش اجتهادی تنقیح مناط و الغای خصوصیت از نهادهای مشابه فقهی بهره گرفته شده است، ضمن آن‌که حسبی و معروف بودن ادای کفارات مالی و لحاظ آن‌ها به عنوان یکی از منابع مالی حکومت اسلامی از مبانی نظری این انگاره شمرده می‌شود. برآیند عملی اثبات این اندیشه، نهادینه شدن قانونی این نهاد و ساماندهی آن در ارگان‌های حکومتی ذیربط است.

انتقال حقوق و تعهدات قراردادی با تاکید بر فقه امامیه

مصطفی انصاری نسب، حسن مرادی و نجادعلی الماسی

چکیده: انتقال حقوق و تعهدات قراردادی عملی حقوقی است که به موجب آن موقعیت قراردادی طرف قرارداد با تمام حقوق و تعهدات به فرد ثالثی منتقل می‌شود. در قوانین ایران در مواد متعددی مستقیماً و یا به صورت غیر مستقیم در خصوص این نهاد مقرراتی وضع شده است؛ باب مستقلی تحت عنوان انتقال حقوق و تعهدات قراردادی یا انتقال قرارداد پیش‌بینی نشده است؛ در کلام فقها نیز باب مستقلی در انتقال یا واگذاری قرارداد وجود ندارد اما در قالب عقود مضاربه، مزارعه، اجاره و مانند آنها، در خصوص این نهاد اظهارنظر نموده‌اند، به نحوی که از محتوای کلام آنان می‌توان برداشت نمود که این نهاد مختص عقود موصوف نیست بلکه می-توان آن را جزء قواعد عمومی قراردادها تلقی کرد؛ انتقال قرارداد که عموما فقها آن را در قالب عقد صلح مطرح نموده‌اند، موجب بری شدن انتقال دهنده و انتقال حقوق قراردادی نیز با همان کیفیت وکمیت و با حفظ تضمینات خواهد بود؛ شرط مباشرت یا شخصی بودن تعهد را می توان از موانع انتقال قرارداد قلمداد نمود.

قلمروی آزادی اراده در ایجاد حقوق عینی جدید از منظر حقوق اموال و مالکیت و ثبت

رحیم پیلوار و حاتمه صفری

چکیده: در یک تقسیم‌بندی عمده، حقوق و دعاوی مالی به دو دسته عینی و شخصی تقسیم می‌گردند؛ یکی از منابع ایجاد حقوق، عقود و قراردادهای خصوصی هستند که ماده 10 ق.م حاکمیت اراده را در ایجاد آن‌ها به‌عنوان قاعده پذیرفته است. در حوزه‌ی حقوق شخصی، نظر به نسبی بودن آثار قراردادها، این قاعده به نحو مطلق حاکم است. اما اعمال آن در حقوق عینی غیر از حقوق عینی پیش بینی شده در قوانین و مقررات، به دلیل مطلق بودن این دسته از حقوق و قابلیت اعمال آن‌ها نسبت به دیگران بالاخص با توجه به غفلت‌های حقوقی درباره این عنوان، نیاز به بررسی بیشتر دارد و نظام‌های حقوقی موضع واحدی ندارند. به همین دلیل در پژوهش حاضر با مطالعه تطبیقی و همچنین بررسی فقهی مسأله‌، ضمن ارائه‌‌ی تحلیل‌های اقتصادی، جهت کشف موضع مقنِّن تلاش شده است. نتیجه اینکه علی‌رغم اختلاف‌نظرها باید اعلام نمود اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها در ایجاد حقوق عینی، هم در حقوق فرانسه و هم در حقوق ایران جاری است مگر اینکه مقنِّن نظر به مصالحی آن را محدود کند./998/